منتدى العلوم القانونية و الإدارية
 

منتدى العلوم القانونية و الإدارية

منتدى البحوث و المحاضرات والكتب و المكتبات الخاصة بطلبة العلوم القانونية و الإدارية
 
الرئيسيةاليوميةس .و .جبحـثقائمة الاعضاءالمجموعاتالتسجيلدخول
.

منتدى العلوم القانونية و الإدارية :: قسم السنة الثالثة :: منتدى المحاضرات القانونية للسنة الثالثةشاطر | 
 

 هل من مراجع حول التحكيم في المادة الادارية

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي اذهب الى الأسفل 
كاتب الموضوعرسالة
سمر قند
عضـو جديــد


انثى
عدد الرسائل : 3
العمر : 36
البلد : الجزائر
تاريخ التسجيل : 31/12/2011

""
"مُساهمة"موضوع: هل من مراجع حول التحكيم في المادة الادارية   ""الخميس يناير 05, 2012 4:18 pm

السلام عليكم
ارجو الافادة في اقرب وقت
جزاكم الله خيرا
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
معاينة صفحة البيانات الشخصي للعضو
chiha khalid
عضـو جديــد


ذكر
عدد الرسائل : 3
العمر : 37
البلد : الجزائر
تاريخ التسجيل : 09/09/2011

""
"مُساهمة"موضوع: رد: هل من مراجع حول التحكيم في المادة الادارية   ""السبت يناير 28, 2012 11:03 pm

: مفهوم التحكيم في المنازعات الإدارية
يطلق على التحكيم مسميات فرعية حسب طبيعية المنازعة التي يراد حسمها عن طريقه، فإذا كانت المنازعة تجارية سمي التحكيم تجاريا وإن كانت المنازعة مدنية سمي التحكيم مدنيا وإذا كانت إدارية سمي التحكيم إداريا.
ويلاحظ أن المشرع لم يتعرض لتعريف التحكيم الإداري وبيان حالاته بل اكتفى باستعراض نظام التحكيم بصفة عامة في قانون المسطرة المدنية في الفصول 306 إلى 327.
ولكن من خلال العديد من الكتابات الفقهية التي تعرضت لموضوع التحكيم الإداري يمكن تعريفه" بأنه هو الوسيلة القانونية التي تلجأ إليها الدولة أو أحد الأشخاص المعنوية العامة الأخرى لتسوية كل أو بعض المنازعات الحالية أو المستقبلية الناشئة عن علاقات قانونية ذات طابع إداري عقدية أو غير عقدية فيما بينها أو بين إحداها أو أحد أشخاص القانون الخاص الوطنية أو الأجنبية سواء كان اللجوء إلى التحكيم إجباريا أو اختياريا وفقا لقواعد القانون الآمرة.
كما يمكن تعريفه بأنه "نظام استثنائي للتقاضي بموجبه يجوز للدولة وسائر أشخاص القانون العام الأخرى إخراج بعض المنازعات الإدارية الناشئة عن علاقة عقدية أو غير عقدية وطنية وأجنبية من ولاية القضاء الإداري، لكي تحل بطريق التحكيم بناءا على نص قانوني يجيز ذلك وخروجا عن مبدأ الحظر العام الوارد على أهلية الدولة وسائر أشخاص القانون العام الأخرى في اللجوء إليه .
بعد هذا التعريف لابد من التمييز بين التحكيم وبعض الأنظمة المشابهة له في حسم بعض النزاعات.
 التحكيم والصلح: يعتبر كل من التحكيم والصلح وسيلتين لفض المنازعات الإدارية وقد عرف المشرع المغربي الصلح في الفصل 1098من قانون الالتزامات والعقود بأنه" عقد يحسم به الطرفان نزاعا قائما أو يتوقعان قيامه وذلك بتنازل كل منهما عن جزء مما يدعيه لنفسه أو بإعطائه مالا معينا أو حق".
ويشبه التحكيم الصلح في أن أساس كل منهما اتجاه إرادة طرفي المنازعة إلى تسويتها بعيدا عن القضاء سواء كانت تلك المنازعة قد وقعت بالفعل أو ستقع مستقبلا
وعلى الرغم من أوجه التشابه السابقة إلى أن هناك اختلافا بين الصلح والتحكيم يتمثل في أن الأول ينطوي على تنازل كل من طرفي النزاع عن كل أو بعض ما يتمسك به في مواجهة الطرف الآخر في حين تتجه إرادة طرفي اتفاق التحكيم إلى الاتفاق على إحالة النزاع للتحكيم مع اختيارهم المحكم الذي سيعهدون إليه بحسم النزاع بحكم يلزمهم دون أن ينطوي ذلك على تنازلات متبادلة بين طرفي النزاع.
وبناء على ما تقدم فإن الصلح والتحكيم يختلفان في أن الصلح نظاما اتفاقيا صرف من بداية إجراءاته إلى نهايتها، أما التحكيم فهو رضائي فقط في أساسه أي من حيث اللجوء إليه أو عدم اللجوء إليه .
 التحكيم والتوفيق
التوفيق هو احد الوسائل البديلة لتسوية المنازعات بمعنى أنه طريق ودي لفض النزاعات عن طريقه تستطيع الأطراف المتنازعة بأنفسها أو بمساعدة الغير الوصول إلى حل نهائي للمنازعة فإذا نجح الأطراف في التوصل إلى هذا الحل يحررون به محضرا رسميا موقعا من الشخص المختار للتوفيق بينهما.

 التحكيم والقضاء
هناك العديد من الأوجه التي تميز التحكيم عن قضاء الدولة الرسمي تتمثل في أساس ونطاق كل منهما بالإضافة إلى الصلاحيات التي تملكها المحكمة وهيئة التحكيم والآثار المترتبة على كل منها.
ويتضح من تعريف التحكيم انه يستجمع عناصر العمل القضائي والتي تتمثل في الإدعاء والمنازعة والمحكم غير أن هذا التقارب بين التحيكم والقضاء لا يعني عدم وجود اختلاف بينهما، فقاضي الدولة معين بشكل مباشر ومستمر من قبل الدولة وعليه فهو لا يحتاج إلى اختياره لكل قضية على حدة، على عكس المحكم الذي يتم اختياره لكل قضية على حدة ، ويقوم القاضي بإنزال حكم القانون على الوقائع المعروضة عليه بحكم حاسم ملزم للأطراف حيث أن مهمته هي تطبيق القانون، بينما المحكم قد يصدر حكمه وفقا لقواعد العدالة والإنصاف.
وعلى الرغم من أن الحكم التحكيمي يتلقى في الكثير من الخصائص مع الحكم القضائي إلا أنهما مع ذلك يفترقان في أوجه أخرى على وجه الخصوص الحجية والقوة التنفيذية .
المطلب الثاني: الأساس التشريعي والقانوني لحظر اللجوء إلى التحكيم في المنازعات الإدارية
على الرغم من أهمية التحكيم في حسم بعض المنازعات الإدارية نظرا للتطور الذي أصبحت تعرفه الدولة ومجالات تدخلها خاصة في المجال الاقتصادي إلا أنه قد تصطدم هذه الأهمية العملية للتحكيم بموقف التشريع فمازال المبدأ العام في التشريع المغربي هو حظر لجوء أشخاص القانون العام إلى التحكيم لحسم المنازعات الإدارية، ويستند هذا المبدأ إما إلى النصوص التشريعية الواردة في قانون المسطرة المدنية أو إلى أحكام المبادئ العامة للقانون، حيث تضمن قانون المسطرة المدنية نصوصا، وأحكاما يمكن اعتبارها الأساس التشريعي لمبدأ حظر اللجوء إلى التحكيم بالنسبة لأشخاص القانون العام فالمادة 306 من قانون المسطرة المدني تنص على ما يلي"يمكن للأشخاص الذين يتمتعون بالأهلية أن يوافقوا على التحكيم في الحقوق التي يملكون التصرف فيها.
غير أنه لا يمكن الاتفاق عليه:
- في الهبات والوصايا المتعلقة بالأطعمة الملابس والمساكن
- في المسائل المتعلقة بحالة الأشخاص وأهليتهم
- في المسائل التي تمس النظام العام وخاصة النزاعات المتعلقة:
- بعقود وأموال خاضعة لنظام يحكمه القانون العام
- النزاعات المتصلة بتطبيق قانون جبائي
- النزاعات المتعلقة بقوانين تتعلق بتحديد الأثمان والتداول الجبري والصرف والتجارة الخارجية..."
كذلك قضت أحكام الأموال العامة أو ما يسمى بالأملاك العمومية، المنظمة بمقتضى الظهير الشريف المؤرخ في 7 شعبان 1332 الموافق فاتح يوليوز 1914 والذي تم تعديله وتتميمه بظهير شريف 29 أكتوبر 1919 أن إسباغ صفة العمومية على مال من أموال يقتضي إخضاعه لمجموعة من القواعد القانونية التي لا نظير لها بالنسبة لأموال الأفراد و ذلك نظرا لتخصيص هذا المال للمنفعة العامة، وبمقتضى هذه القاعدة فإن التصرفات الخاضعة للقانون المدني من بيع ورهن وإيجار تحكيم إلى آخره لا يمكن أن تطبق على هذه الأموال العامة إلا بعد تجريدها من صفة العمومية.
ويمكن تبرير موقف المشرع بشأن حظر اللجوء إلى التحكيم بخصوص، المنازعات الإدارية خاصة المنازعات المتعلقة بالعقود والأموال العامة للدولة وأشخاص القانون العام الأخرى تحقيق الحماية للأموال العامة وحتى لا يؤدي خضوع تلك الأموال للتصرفات المدنية المختلفة إلى إعاقة تخصيصه لتحقيق المنفعة العامة أو لتعريضه لخطر الضياع أو التسبب في خسائر مادية لخزينة الدولة.
كما يمكن تبرير ذلك بأن اللجوء إلى التحكيم يعني عدم الثقة في القضاء الإداري للدولة الذي أنشأ خصيصا للمنازعات الخاصة بأشخاص القانون العام، وكذلك اللجوء إلى التحكيم قد يمس بامتيازات واعتبارات السلطة العامة.
إن حظر التحكيم في المنازعات الإدارية لا يستند فقط إلى النصوص التشريعية السابق ذكرها، إنما يستند إلى المبادئ العامة للقانون التي يمكن استخلاصها من استقراء النظام القانوني، لذلك فالأشخاص المعنوية العامة لا تستطيع اللجوء إلى التحكيم في المنازعات التي تكون طرفا فيها إذا كانت هذه المنازعات تتعلق بالنظام العام، وعليه ذهب الفقه والقضاء في كل من مصر وفرنسا إلى القول بأن أساس حظر التحكيم في منازعات أشخاص القانون العام يستند إلى المبادئ العامة للقانون-مبدأ الفصل بين السلطات الإدارية والقضائية ولفكرة النظام العام وسيادة الدولة .
أولا: مساس التحكيم بسيادة الدولة:
التحكيم بتعارضه مع مبدأ سيادة الدولة بما ينطوي عليه من سلب لاختصاص القضاء الوطني الذي يعد مظهرا من مظاهر تلك السيادة.
ذلك أنه بموجب اتفاق التحكيم تتجه إرادة طرفيه إلى تسوية نزاعهم بعيدا عن قضاء الدولة، بواسطة محكم يفصل فيه طبقا لقواعد يتفق عليها الخصوم، أو دون التقيد بأية قواعد وضعية ومن ثم فاللجوء إلى التحكيم لتسوية المنازعات الإدارية يعتبر مساسا بسيادة الدولة من ناحيتين أولهما سلبه لاختصاص القضاء الوطني ، وثانيهما سماحه للمحكم باستبعاد القانون الوطني من التطبيق على النزاع محل اتفاق التحكيم .
ثانيا: حظر اللجوء إلى التحكيم استنادا إلى قواعد الاختصاص
إن النشأة القضائية للقانون الإداري، أدى إلى وجود ترابط وثيق بين القانون الإداري والقضاء الإداري فهذا القضاء هو صاحب الاختصاص الأصيل للبث في المنازعات الإدارية، وعليه فإن الاتفاق على حسم هذه المنازعات بالتحكيم من شأنه أن يمثل اعتداء جسيما على اختصاص القضاء الإداري وعلى مبدأ الفصل بين السلطات القضائية، وعليه فإن مبدأ حظر لجوء أشخاص القانون العام إلى التحكيم يستند إلى مبدأ احترام قواعد الاختصاص القضائي بشكل عام، فبإجازة التحكيم ستسمح للقاضي العادي أن يمارس الرقابة على قرار المحكمين في حالة الطعن فيه أو في حالة بطلان اتفاق التحكيم، وبالتالي سيخرج النزاع من الاختصاص القضائي الذي يتبعه وتعرض المنازعات الإدارية على القضاء العادي .
ثالثا:حظر اللجوء على التحكيم استثناء إلى فكرة النظام العام
يؤسس الفقه الرافض لمبدأ التحكيم في منازعات العقود الإدارية رأيه على فكرة النظام العام والذي يرى التحكيم في تلك المنازعات إخلالا بها على اعتبار أن المقصود بهذه الفكرة في القانون الإداري هو تغليب المصلحة العامة على المصلحة الخاصة، وهذه الفكرة تهيمن على العقود الإدارية بشكل كامل بالمقارنة بالعقود المدنية، ومن ثم فإنه لا يجوز اللجوء إلى التحكيم بشأنها إلا بنص صريح من المشرع .
حيث أن المحكم لن يلتزم في تحكيمه سوى بتطبيق القواعد القانونية التي يحددها له الأطراف بغض النظر إذا كان هذا التطبيق سوف يؤدي إلى تغليب الصالح العام على الصالح الخاص أم لا.
كما أن القواعد المتعلقة بالاختصاص النوعي للقضاء والضابطة لتوزيع الاختصاص بين جهتي القضاء العادي والإداري تتعلق بالنظام العام ومن بينها القواعد المتعلقة باختصاص المحاكم الإدارية بنظر المنازعات الإدارية ومن تم فلا يجوز للإدارة أن تتفق مع المتعاقد معها على ما يخالف هذه القواعد وإلا كان الاتفاق باطلا كما طرحت مسألة لجوء الدولة للتحكيم في فرنسا منذ القرن 19 حيث أكد فقهاء القانون الإداري بأنه "لا يعقل أن تخضع الدولة لقواعد التحكيم نظرا لنتائجه الاحتمالية واحتراما لقواعد النظام العام التي لا تسمح بمقاضاة الدولة إلا أمام هيئة قضائية أحدثها القانون" في مقابل هذا التوجه التشريعي والقانوني هل يمكن إقرار استثناءات عليه وبالتالي إقرار مشروعية اللجوء إلى التحكيم في بعض المنازعات الإدارية سواء الواردة في النصوص التشريعية السالفة الذكر أو غيرها انطلاقا من أنه نظرا لتعلق فكرة النظام العام بالمصلحة العامة.
فمن الممكن أن يرى المشرع أن اعتبارات المصلحة العامة تقتضى اللجوء إلى التحكيم لحسم بعض المنازعات الإدارية، ففي هذه الحالة يستطيع أن يخرج بعض هذه المنازعات من مجال عدم القابلية للتحكيم إلى مجال القابلية للتحكيم، وكذلك انطلاقا من التأويل والتفسير الذي يرى أنه لا يوجد أي مانع دستوري يحول دون إقرار التحكيم في المجال الإداري، فمبدأ حظر التحكيم له قيمة تشريعية ويجوز للمشرع العادي الخروج عليه.
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
معاينة صفحة البيانات الشخصي للعضو
chiha khalid
عضـو جديــد


ذكر
عدد الرسائل : 3
العمر : 37
البلد : الجزائر
تاريخ التسجيل : 09/09/2011

""
"مُساهمة"موضوع: رد: هل من مراجع حول التحكيم في المادة الادارية   ""السبت يناير 28, 2012 11:05 pm

التحكيم في المنازعات الإدارية
التحكيم في المنازعات الإدارية بشكل عام.
عُرَّفَ التحكيم في المنازعات الإدارية لدى فقهاء القانون بعدة تعاريف.
فقد عَرَّفَه الفقه القانوني الفرنسي بأنه:نظام استثنائي للتقاضي بموجبه يجوز للدولة وسائر أشخاص القانون العام الأخرى إخراج بعض المنازعات الإدارية الناشئة عن علاقة قانونية عقدية أو غير عقدية وطنية أو أجنبية من ولاية قضاء مجلس الدولة لكي تحل بطريق التحكيم بناء علىنص قانوني يجيزذلك،وخروجا من مبدأ الحظر العام الوارد على أهلية الدولة وسائر أشخاص القانون الأخرى في اللجوء إلى التحكيم .

أما الفقه المصري فقد عَرَّفَ التحكيم في المنازعات الإدارية بأنه:وسيلة قانونية تلجأ إليها الدولة أو أحد الأشخاص المعنوية العامة،وبمقتضاها يُستغنى بها عن القضاء الإداري لتسوية كل أو بعض المنازعات الحالية أو المستقبلة الناشئة عن علاقات ذات طابع إداري عقدية أو غير عقدية فيما بينها أو بين أحداها أو أحد
أشخاص القانون الخاص الوطنية أو الأجنبية، سواء كـان اللجـوء اختيـاريًّا
أو إجباريًّا، وَفْقًا لقواعد القانون الآمرة.

أما النصوص القانونية فإنها لم تتعرض لتعريف محدد للتحكيم في المنازعات الإدارية.
فالقانون المصري مثلا لم يورد أي تعريف للتحكيم في المنازعات الإدارية كما فعل في التحكيم التجاري والتحكيم الدولي في المادة 1و2من الباب الأول من القانون رقم 27 لسنة 1994م بشأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية.
وكذلك القانون الفرنسي فإنه لم يضع تعريفًا للتحكيم في المنازعات الإدارية كما فعل في التحكيم الدولي في المادة 1492من الباب الخامس من قانون المرافعات المدنية الصادر بالمرسوم رقم 81-500 في 1981م.
بدراسة ما ذكره فقهاء القانون حول تعريف التحكيم في المنازعات الإدارية نستخلص مايلي:
أولاً:طبيعة التحكيم في المنازعات الإدارية تتعلق بمنازعات الإدارة أو الأشخاص المعنوية العامة، فيما بينها أو مع غيرها.
ثانياً:التحكيم يشمل أعمال الإدارة سوا العقدية أو غير عقدية،وسواء كانت هذه المنازعة في المجال الداخلي ،أو الدولي.
ثالثاً:التحكيم في المنازعات الإدارية يُخرج النظر في موضوع المنازعة من اختصاص القضاء بشكل عام والقضاء الإداري بشكل خاص،سواء كان هـذا
التحكيم أثناء نظر المنازعة الناشئة أو قبلها وسواء كان هذا التحكيم اختياريًّا أو إجباريًّا.

رابعاً:التحكيم في المنازعات الإدارية عن اللجوء إليه قد يكون اختياريًّا أو إجباريًّا.
خامساً:أن إرادة الإطراف عند اللجوء إلى التحكيم في المنازعات الإدارية ليست مطلقة بل لابد أن يكون هناك نص القانون على جواز اللجوء للتحكيم.
سادساً:أن الأصل في النظر والفصل في المنازعات الإدارية،للقضاء الإداري واللجوء إلى التحكيم استثناء من هذا الأصل.



الفصل الأول
التحكيم في العقود الإدارية في القانون

المبحث الأول:أسباب الخلاف في حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية والمسائل التي تخرج عنه.
المبحث الثاني:عدم جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية.
المبحث الثالث:جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية.
المبحث الرابع: المقارنة بين الاتجاهات الفقهية المختلفة حول اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية.
المبحث الخامس:الرأي في حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية وتعريف التحكيم في العقود الإدارية في القانون.




المطلب الأول
أسباب الخلاف في حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية

اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية، ثار الجدل حوله في مدى إمكانية اللجوء إليه.
وتعود أسباب ذلك إلى الأمور التالية:

أولاً: طبيعة العقود الإدارية
تميز العقود الإدارية بطبيعة خاصة ومغايرة لكافة العقود الأخرى،كالعقود التجارية،أو العقود العمالية وغيرهما،والقضاء الإداري عندما ينظر في منازعات العقود الإدارية ينظرها بشيء من التمايز والتغاير الذي يتلاءم مع طبيعة العقد الإداري والذي لا يطبقه التحكيم في الغالب لدى نظره منازعات العقود والتي منها العقود الإدارية.

ثانياً:ارتباط العقود الإدارية بسيادة الدولة
من العقود الإدارية ما يرتبط بسيادة الدولة بصورة مباشرة ويتعلق بثروات طبيعية للدولة،كما في عقود الالتزام،والتي كثيراً ما تمتد إلى سنين طويلة،فمنازعاتها يجب أن تكون خاضعة للقضاء،لأن في خضوعها للتحكيم قد يكون فيه نوع من خرق لسيادة الدولة.


ثالثاً:تقييد حرية الإرادة في العقود الإدارية
إن التحكيم يؤسس على أساس حرية الأطراف في اللجوء إليه تطبيقاً لمبدأ سلطان الإرادة إلا أن هذا الأمر لا يوجد عند اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية،لأن التعبير عن إرادة الإدارة عند إبرامه تحكمه قواعد أخرى يحددها القانون،وما استقر عليه الأمر من ضرورة استخدام الإدارة وسائل القانون العام،أو تضمين العقد شروطا غير مألوفة في القانون الخاص؛عند إبرامه،حيث إن الموظف المختص بإبرام العقد الإداري لا يتصرف في مال مملوك له،ومن ثم فإن اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية ليس بالأمر السهل كما هو الحال بالنسبة للعقود الأخرى.

رابعاً:تطبيق قانون أجنبي وأمام هيئة أجنبية على العقد الإداري
هناك سبب آخر يضاف إلى الأسباب الأخرى هو أن التحكيم في العقود الإدارية،ربما يكون أمام هيئة تحكيم أجنبية،وقد يؤدي ذلك إلى تطبيق قانون أجنبي على المنازعة بخلاف القضاء الإداري الوطني الذي ينظر في دعوى العقد الإداري؛حيث يطبق القانون الوطني على المنازعة.

خامساً:مدى إطلاق وتقييد حرية الجهة الإدارية في اللجوء إلى التحكيم
كما أن من أسباب الخلاف في حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية،يرجع إلى مدى تقييد أو أطلاق سلطة الإدارة عند لجوئها إلى التحكيم في العقود الإدارية فإذا لم يوجد نص قانوني يجيز أو يمنع التحكيم فإن سلطة الإدارة تكون دائرة بين الحظر إذا كانت مقيدة ودائرة السماح إذا كانت مطلقة.


لهذه الأسباب اختلفت الآراء حول مدى اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية إلى اتجاهين،الاتجاه الأول يرى عدم جواز التحكيم في العقود الإدارية،والاتجاه الثاني يرى جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية.



المطلب الثاني
المسائل التي تخرج عن الخلاف في حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية

أولاً:الوسائل الأخرى لفض منازعات العقود الإدارية مثل التسوية والصلح والوساطة والتفاوض.

ثانياً:التحكيم في عقود الإدارة الخاصة،سواء كانت ذات طبيعة مدنية أو تجارية.

ثالثاً: لا يشمل الخلاف أيضا في حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية

رابعا:التحكيم الإجباري،وإنما يقتصر على التحكيم الاختياري.
فعندما يرد نص يفرض على الإدارة اللجوء إلى التحكيم،فيتعين على الإدارة في هذه الحالة اللجوء إلى التحكيم وإلا كان تصرفها مخالفا للقانون وغير مشروع ويمكن مهاجمته بالطعون المحددة في القانون.
إذن فإن الخلاف في مدى جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية ينحسر في التحكيم الاختياري فقط.

لكون الأصل في التحكيم أن يكون اختيارياً في كل أنواع المنازعات،والتي منها منازعات العقود الإدارية إذا ما رخص المنظم ذلك.
فإذا كان هناك نص آذن بالتحكيم في العقد الإداري فإن للجهة الإدارية والمتعاقد معها الخيار بين الالتجاء إلى القضاء أو الاتفاق على طرح النزاع أمام التحكيم ويكون الالتجاء إلى أحد الطريقين مسقطاً للآخر.
رابعاً:من المسائل التي تخرج عن بحث مدى جواز التحكيم في العقود الإدارية،في حالة وجود نص قانوني يبين حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية،سواء
كان هذا الحكم بالجواز أو الحظر،حيث إن النص القانوني يرفع الخلاف في هذه المسألة ويحسم الموضوع سواء كان بالجواز أو المنع.
كما أنه عند النص على حكم معين في القانون فإن الواجب على السلطة القضائية عند تطبيقها على منازعة ما أن تتقيد بالنص القانوني،وكذلك الحال على الجهة الإدارية عند تنفيذها له،خاصة إذا لم يكن هناك مجال للاجتهاد فلا اجتهاد مع النص،فإذا نص القانون على حظر أو جواز التحكيم في العقود الإدارية فإن الفقه والقضاء ليس له مجال في البحث عن مدى جوازه أو عدمه.

المبحث الثاني
الرأى القائل بعدم جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية

بعد أن ذكرت أن هناك خلافاً في حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية بالمنع والجواز،وبعد حصر أسباب هذا الخلاف،والمسائل التي تخرج عنه.
سيكون الحديث في هذا المبحث،إن شاء الله،مقتصراً على الرأي الذي يرى أنه لا يجوز اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية.
وذلك ببيان موقف المنظم من عدم جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية،وموقف القضاء،وموقف الفقه،ثم أبين الحجج والأسانيد التي استند إليها أصحاب هذا الرأي.



موقف بعض النظم من عدم جواز الالتجاء للتحكيم في العقود الإدارية

المطلب الأول
إن الأصل في التحكيم في العقود الإدارية في القانون الفرنسي الحظرإلا إذا نص القانون على إجازته.
فَوَفْقًا لنص المادة 2060 من تقنين المرافعات المدنية الفرنسي المعدلة بقانون رقم 626 في 5 يوليو 1972م والمعدل بالقانون الصادر في 9/7/1975م فإن التحكيم في المنازعات المتعلقة بالوحدات والمؤسسات العامة،والتي منها عقودها الإدارية هو الحظر.
وهذا الأصل بالحظر يسري ويشمل كافة المنازعات التي تكون الأشخاص العامة طرفا فيها حتى ولو تعلق الأمر بعقد من عقود الإدارة.
إلا إن هذا المنع ليس على إطلاقه بل له استثناءات في بعض العقود الإدارية،ومنها عقود بعض المؤسسات الصناعية والتجارية كما في قانون 9لعام 1975م،وكذلك العقود الإدارية المبرمة مع شركات أجنبية.


فقد نصت المادة 19 لعام 1986م على أنه:"يجوز للدولة والوحدات المحلية والمؤسسات العامة في العقود التي تبرمها مع شركات أجنبية لإنجاز عمليات تتصل
بالمصلحة العامة إن تضمن عقودها شروط تحكيم لتسوية المنازعات المتصلة بتطبيق وتفسير هذه العقود"
وكذلك العقود المتعلقة بالنقل الداخلي من قبل الشركة الوطنية لسكك الحديد، والذي ينص في مادته الخامسة والعشرين على أن المؤسسة العامة:"تملك أهلية المصالحة وإبرام اتفاقيات تحكيم…"وكذلك قانون 1990م الخاص بتنظيم مصلحة البريد.

أما في مصرفقبل صدور قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994م وتعديله بالقانون رقم 9 لسنة 1997م المنشور بالجريدة الرسمية العدد 20 في 15/5/1997م،والذي حسم مسألة لجوء الجهات الإدارية إلى التحكيم في العقود الإدارية،فإن النصوص القانونية المتعلقة بالقانون الإداري لم تتعرض لموضوع التحكيم في العقود الإدارية منعاً أو حظراً.
كما أن نصوص القانون المدني لم تبين حكم اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية باعتباره الشريعة العامة لفروع القانون الأخرى.
ففي قانون المرافعات المدنية والتجارية رقم 13 لسنة 1968م الذي نظم موضوع التحكيم، وكذلك في قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994م، والذي ألغى المواد من 501 وحتى 513 الخاصة بالتحكيم في قانون المرافعات المدنية والتجارية،لم
توضح موقف القانون المصري في موضوع التحكيم في العقود الإدارية.فالقانون المصري قد خلا قبل قانون 1997م من أي نصوص صريحة في مجال المنازعات الإدارية.
لذا صار الاختلاف في أحكام القضاء المصري العام والقضاء الإداري في مسألة اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية.

أما في لبنان فإن الأصل هو حظر اللجوء إلى التحكيم في لعقود الإدارية،إلا إن هناك استثناءات من هذا الحظر،كما هو الشأن في القانون الفرنسي،فالقانون اللبناني يجيز اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية التي تبرمها المؤسسات العامة الصناعية والتجارية.

أما القانون التونسي والجزائريفقد حظرا اللجوء للتحكيم في العقود الإدارية.

وكذلك الحال في المغرب حيث نص الفصل 306 من قانون المسطرة الصادر بتاريخ 18/9/1994م على:" غير أنه لا يمكن الاتفاق عليه………
في المسائل التي تمس النظام العام،وخاصة النزاعات المتعلقة بعقود أو أموال خاضعة لنظام يحكمه القانون العام".

أما في بلجيكا،فقد منع القانون البلجيكي لجوء الجهات الإدارية إلى التحكيم في
العقود الإدارية،فالمادة 1676من القانون القضائي البلجيكي الصادر 1972م نصت على:"منع الدولة وسائر الأشخاص المعنوية العموميين اللجوء إلى التحكيم ما لم يكن يوجد نص قانوني خاص يسمح بذلك أو معاهدة دولية تجيز ذلك".
وقد أخذ برأي عدم صحة اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية بعض دول أمريكا اللاتينية و أوروبا الشرقية كالأرجنتين ويوغوسلافيا وبلغاريا.

المطلب الثاني
موقف القضاء عدم جواز الالتجاء للتحكيم في العقود الإدارية

لقد استقر القضاء الفرنسي على اعتبار شرط التحكيم في العقود الداخلية باطلا بطلانا مطلقا لتعلقه بالنظام العام ويمتد البطلان كذلك إلى مشارطة التحكيم.
وقد فرقت أحكام القضاء الفرنسي بين التحكيم في العقود الإدارية الداخلية و العقود الدولية فحظرت اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية الداخلية.
أما القضاء الإداري الفرنسي فإنه اعتنق الرأي القائل بحظر اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية.
ويعتبر القضاء الإداري الفرنسي رائد الاتجاه المعارض في اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية،وهذا الحظر مقرر من قبل مجلس الدولة منذ وقت طويل.
وقد بين حكم صادر من مجلس الدولة الفرنسي سبب الحظر حيث ذكر أن الوزراء لا يستطيعون اللجوء إلى التحكيم لحل المسائل المتنازع عليها،لأن هذا العمل محظور عليهم بمقتضى نصوص المادتين 1004و83 من قانون الإجراءات

المدنية،كما ذكر مجلس الدولة سببا آخر وهو نقص أهلية الجهة الإدارية إلى إبرام اتفاق التحكيم.
كما حكم مجلس الدولة الفرنسي ببطلان شرط التحكيم في عقد أشغال عامة أُبْرِمَ بين شركة خاصة صاحبة امتياز في مجال الطرق السريعة ومجموعة مشروعات.

أما في مصر فقد عرض على القضاء المصري مسألة التحكيم في العقود الإدارية لدى محكمة القضاء الإداري في القضية رقم 486لسنة 38 ق([40])-قبل صدور قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994م وتعديله بالقانون رقم 9 لسنة1997م الذي حسم مسألة لجوء الجهات الإدارية إلى التحكيم في العقود الإدارية-فقررت المحكمة في حكمها الصادر بتاريخ 18/5/1986م جواز لجوء الجهات الإدارية للتحكيم لفض منازعاتها المتعلقة بالعقود الإدارية.
وكانت دعوى أقيمت بخصوص عقد مبرم بين وزارة الإسكان والتعمير والشركة المصرية للمساهمة للتعمير والإنشاءات السياحية بشأن عقد امتياز هَضْبة المقطم ونص العقد في البند الخامس منه على:"إن أي خلاف بين الطرفين على تفسير العقد أو تنفيذ العقد …..يفصل فيه عن طريق التحكيم…"،وعندما طلبت الشركة إحالة النزاع إلى التحكيم امتنعت وزارة الإسكان.

وقد أقامت الشركة دعوى أمام محكمة القضاء الإداري تطلب وقف القرار السلبي بالامتناع عن إحالة النزاع إلى التحكيم فأجابت محكمة القضاء الإداري طلب الشركة بتاريخ 18/5/1986م،إلا أن إدارة قضايا الدولة طعنت في الحكم أمام المحكمة الإدارية العليا التي قررت في حكمها الصادر في جلسة 20/2/1990م عدم جواز التجاء الجهات الإدارية في العقود الإدارية إلى التحكيم،وسبَّبت المنع أن الاتفاق على التحكيم لا يجوز أن يسلب اختصاص محاكم مجلس الدولة المقرر بالمادة العاشرة من القانون رقم 47لسنة 1972م،وان اتفاق التحكيم يجب ألاَّ يهدم خصائص العقد الإداري ولا يزيل اختصاص مجلس الدولة بنظر المنازعات المتعلقة بذلك العقد.
وعندما عرض أيضا موضوع التحكيم في العقود الإدارية في قضية أخرى أمام محكمة القضاء الإداري في القضية رقم 5439لسنة 43ق([42])بخصوص نفق أحمد حمدي،التزمت محكمة القضاء الإداري بالمبدأ الصادر من المحكمة الإدارية العليا،وقضت بعدم جواز التحكيم في منازعات العقود الإدارية تأسيسا على أنه يسلب اختصاص محاكم مجلس الدولة المقررة بالمادة العاشرة من القانون رقم 47 لسنة 1972م.
وقد أفتت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة المصري في 18/12/1996م بعدم جواز التحكيم في العقود الإدارية بناء على أنه يشترط لجواز صحة اتفاق التحكيم أن يكون عاقده أهلا للتصرف بعوض في الحقوق التي

يشملها اتفاق التحكيم وألا يكون التحكيم في مسائل متعلقة بالحالة الشخصية ولا بالنظام العام.
ولأن الولاية سواء كانت خاصة أو عامة فالأصل فيها هو المنع وعدم النفاذ إلا بعمل تشريعي.
وان لجوء أية جهة عامة للقضاء ذي الولاية العامة في نزاع يتعلق بعقد إداري هو الاستعمال الطبيعي لحق التقاضي وأن لجوءها إلى التحكيم يفيد الاستعاضة عن القضاء بهيئة ذات ولاية خاصة وهو تحكيم لجمعية خاصة في شأن من صميم العمل العام الذي تقوم عليه الدولة وما يتفرع عنها من أشخاص القانون العام،وهو تحكيم من جهة خاصة في شأن يتعلق بتسيير المرافق العامة وتنظيمها وإدارتها،وكل ذلك لا تملكه هيئة عامة إلا بإجازة صريحة وتخويل صريح يرد من عمل تشريعي.
كما أن طبيعة العقد الإداري جعلت المشرع لا يعهد للقضاء المدني نظر منازعات العقود الإدارية،وبالتالي فإنها تكون من باب أولى أن تكون في منأى عن طبيعة التحكيم وهيئاته،ويكون شرط التحكيم متنافيا مع إدارية العقد،وانتهت الجمعية إلى عدم جواز التحكيم في العقود الإدارية
.
وفي لبنان قضى مجلس شورى الدولة اللبناني بعدم صحة التحكيم في قضايا الإدارات العامة؛لأن التحكيم يفترض بحد ذاته تنازلا مسبقا من الإدارة عن بعض حقوقها،أو التسليم مقدما للخصم بحقوق قد لا يكون لها نصيب من الصحة،وهذا يحظره القانون على الدوائر العامة.


ويتفق قاضي القضايا الإدارية في لبنان مع الآراء التي تصدرها هيئة التشريع والاستشارات في وزارة العدل اللبنانية على عدم صحة اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية.
وفي تونس فإن القضاء انتهى كذلك إلى حظر التحكيم في العقود الإدارية.


رسالة الدكتوراة - د خالد بن عبدالله الخضير القاضي بديوان المظالم بالمملكة العربية السعودية
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
معاينة صفحة البيانات الشخصي للعضو
 

هل من مراجع حول التحكيم في المادة الادارية

استعرض الموضوع السابق استعرض الموضوع التالي الرجوع الى أعلى الصفحة 
صفحة 1 من اصل 1

صلاحيات هذا المنتدى:لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى
منتدى العلوم القانونية و الإدارية :: قسم السنة الثالثة :: منتدى المحاضرات القانونية للسنة الثالثة"-"
منتدى العلوم القانونية و الإدارية :: قسم السنة الثالثة :: منتدى المحاضرات القانونية للسنة الثالثة"+"