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 cours de droit commercial-suit3-

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كاتب الموضوعرسالة
ميمي
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البلد : الجزائر
تاريخ التسجيل : 19/10/2009

""
"مُساهمة"موضوع: cours de droit commercial-suit3-   ""الجمعة أكتوبر 30, 2009 11:43 pm

TITRE II


LE REGIME DES
ACTES DE COMMERCE






La
spécificité du droit commercial par rapport au droit civil se répercute aussi
bien sur le statut du commerçant que sur les actes de commerce. On vise plus
particulièrement les actes juridiques , c'est-à-dire les engagements
volontaires consentis. Les actes de
commerce sont soumis à un régime général, dont il s’agit de vérifier les
différences qui l’opposeraient à celui des actes civils (Chapitre I). Mais dans
la mesure où le commerçant est appelé à traiter avec des non-commerçants, il
convient de se demander s’il faut tenir compte de la qualité des uns et des autres,
c'est ce qui nécessité d'envisager le régime particulier des actes mixtes
(Chapitre II).





CHAPITRE I : LE REGIME GENERAL DES ACTES DE
COMMERCE






La
formation et la preuve des actes de commerce (§ 1) , leur exécution (§ 2 ) et
enfin leur inexécution et les litiges auxquels
ils peuvent donner lieu (§ 3) sont les trois questions essentielles qui
se rapportent à leur régime.





SECTION I : LA FORMATION ET LA PREUVE DES ACTES DE
COMMERCE






Si la
formation des actes de commerce emprunte largement au régime de droit commun
(§. 1) , leur preuve obéit à un régime plus spécifique (§.2) .





§. 1- LA FORMATION DES ACTES DE COMMERCE





Les
conditions de validité des contrats civils s'appliquent dans leurs grands
traits aux contrats de la vie commerciale. On tiendra cependant compte des
règle spécifiques au consentement (A) à la capacité (B) et à la forme des actes
(C).





A-
Consentement






En droit
civil le silence ne vaut pas acceptation. La règle est prévue dans un souci de
protection de celui qui n'a pas manifesté son accord pour rentrer dans un
rapport contractuel. En droit commercial c'est la règle inverse qui s'impose en
raison des contraintes de la vie des affaires. Cette solution ressort du texte
de l'article 29 du C.O.C. Deux
manifestations du silence peuvent, d’après ce texte, engager le destinataire de
l’offre. Dans la première, lorsqu'une réponse d'acceptation n'est pas exigée
par l'usage du commerce le contrat est parfait dès que l'autre partie en a
entrepris l'exécution. C'est là une première solution : elle est conditionnée
par l'existence et la preuve d'un usage qui veut que l’acceptation résulte du
silence si le destinataire de l’offre en a entrepris l’exécution. La deuxième solution est plus simple : l'absence
de réponse vaut consentement lorsque la proposition se rapporte à des relations
d'affaires déjà entamées entre les parties. Dans le premier cas, le
commencement d'exécution établit, en
présence d'une usage de ce sens, l'acceptation ; dans le second cas, il
n'est même pas nécessaire qu'un commencement d'exécution existe.





B- CapacitE





Les monde des affaires, des
échanges et de la compétition exige des compétences particulières dont les
mineurs ne sont pas dotés. C’est pour cette raison que le législateur a prévu
des règles destinées à les en protéger. L'article 6 du C.C. dispose dans cet
esprit que "tout mineur, de l'un et de l'autre sexe, âgé de dix-huit
ans accomplis, ne pourra exercer le commerce ou être réputé majeur quant aux
engagement par lui consentis pour faits de commerce, s'il n'a obtenu
l'émancipation absolue
".





Le mineur peut bénéficier d'une
émancipation. Elle lui est accordée par le juge. Elle ne peut intervenir que
s'il a atteint l'âge de quinze ans révolus. Elle peut être retirée par le juge
en cas de besoin. Elle peut être restreinte ou absolue .





Le mineur
non-émancipé ne peut pas exercer des actes de commerce même isolés. L'article
10 du C.O.C. permet au mineur lui- même
et à son tuteur d'agir en nullité contre l'acte qu'il a souscrit alors même
qu’il a utilisé des manœuvres
frauduleuses pour amener l'autre partie à croire à sa qualité de commerçant. Il
demeure cependant obligé à concurrence du profit qu'il a retiré de l'obligation
(art. 10 al. 2 C.O.C.), c'est-à-dire à mesure qu'il a employé ce qu'il a reçu
en dépenses nécessaires ou utiles ou lorsque la chose existe encore dans sa
patrimoine (art. 13 C.O.C).








L’alinéa
2 de l’article 153 du code du statut personnel prévoit en outre que le
mineur âgé de 17 ans devient majeur par le mariage quant à la gestion de ses affaires
civiles et commerciales.





Le mineur
qui ne bénéficie que d'une émancipation restreinte, et celui qui n'a pas eux
atteint l'âge de 18 révolus même s'il a obtenu une émancipation absolue (à
moins qu’il ne soit marié) ne peuvent exercer le commerce. Ils ont le même
statut que le mineur non émancipé. Seuls le mineur ayant l’âge de 18 ans
révolus et bénéficiant d'une émancipation absolue et le mineur marié âgé de 17
ans révolus peuvent exercer le commerce.





Ces
solutions relatives à la capacité sont à compléter par l'art. 273 C.C. d'après
lequel les lettres de change souscrites par des mineurs non-commerçants sont
nulles à leur égard, sauf les droits respectifs des parties, conformément à
l'art. 13 du C.O.C.





C- La forme






On a souvent
affirmé que les impératifs de rapidité et de souplesse de la vie des affaires
commandent un recours atténué au formalisme. L'acte de commerce n'est assujetti
à aucune forme. La solution est en parfaite harmonie avec le principe de la
liberté des preuves en droit commercial. On notera cependant quelques
exceptions. Ainsi en est-il du formalisme qui entoure la lettre de change. Si
le titre ne comporte pas les mentions obligatoires prévues par l'art. 269 C.C.
il ne vaut pas comme lettre de change. Il en est de même pour le formalisme qui
entoure la vente du fonds de commerce.


Ces exceptions ont tendance à se multiplier. Et on peut noter que les lois les
plus récentes, en matière de vente à tempérament par exemple, confirment la
tendance formaliste : la forme est dans tous ces cas une condition de validité
de l'acte.





§.2 - LA PREUVE DES ACTES DE COMMERCE





En matière
commerciale la preuve est libre. C'est un principe (A) dont découlent des
conséquences(B).





A) Le
principe de la libertE de la preuve






Le droit
civil adopte le système de la preuve pré-constituée. C'est la preuve écrite.
L'article 473 C.O.C. interdit la preuve par témoins lorsque la valeur de
l’engagement dépasse ou égale 1000 dinars. Il n'est reçu aucune preuve par
témoins contre et outre le contenu de
l'acte et encore qu'il s'agisse d'une somme inférieure à 1000 dinars.





Une telle
rigueur ne semble pas convenir aux relations commerciales dont le succès dépend
de la rapidité de leur dénouement. C’est ce qui impose le recours à un système
plus souple. La liberté de la preuve en matière commerciale semble avoir été
retenue depuis le code des obligations et des contrats. L'article 478 de ce
code prévoit en effet que la preuve testimoniale est recevable entre
commerçants dans les affaires où il n'est pas d'usage d'exiger des preuves
écrites. Le texte apporte une dérogation à l'art. 474 c o c qui n’admet pas le preuve testimoniale contre et outre le contenu des actes dont la
valeur dépasse 1000 dinars.





Avec l'article 598 C.C. le législateur
consacre le principe de la liberté des preuves en matière commerciale. D’après
ce texte, les engagements commerciaux se constatent par différents moyens qui
vont de l'acte authentique aux témoignages et présomptions en passant par les
correspondances, les factures et les livres des parties. Sur un texte
quasi-similaire, l'article 109 CC. Fr., la jurisprudence française a érigé le
principe de la liberté de la preuve en matière commerciale. Notre jurisprudence
en a fait de même (Cass. civ. n°56/1290 du 27/10/1960, B. 105 ; Cass. civ.
n°9261 du 7/3/1973, B.I., 84. )





Le principe a pour
signification essentielle que tous les moyens de preuve sont admis. Or si tel
est le cas quelle serait la valeur de l'énumération de l’art. 598
C.C. ? Dire qu'elle est limitative
ôterait à l'affirmation du principe toute sa consistance. Dire qu’elle est
indicative, ferait d’elle une énumération inutile. En réalité, la formulation
de ce texte est tellement large qu'on ne saurait dire qu'elle est limitative.
En évoquant les présomptions dans le cas où le tribunal croira devoir les
admettre le législateur dote le juge d'un large pouvoir d'appréciation et par
conséquent de mise en application du principe de la liberté de la preuve. Les
présomptions sont des indices au moyen desquels le juge établit l'existence de
certains faits inconnus, il ne doit les admettre que si elles sont graves et
précises ou bien nombreuses et concordante et que si elles sont confirmées par
le serment de la partie qui les invoque. Ceci est de nature à démontrer que le
concept de liberté ne signifie pas pouvoir discrétionnaire du juge, mais que
les moyens de preuve sont toujours remis à l'appréciation du juge qui doit
respecter les exigences de la motivation légale de ses jugements.


Le problème peut se poser
toutes les fois que la preuve qu’on se propose de faire n’a pas de support
écrit. En évoquant par exemple "la correspondance", le législateur
n'a pas exigé qu'elle doive avoir nécessairement un support écrit et le juge
peut parfaitement recourir aux présomptions.





La difficulté s’est posée notamment
concernant les procédés modernes de communication développés par
l'informatique. Mais la loi n° 57 du 13
juin 2000 modifiant et complétant certaines dispositions du code des
obligations et des contrats est venue lever définitivement le doute sur
l’admissibilité des moyens de preuve qui sont apparus suite au développement de
ces moyens de communication. Ainsi, s’il n’était reconnu d’après l’article 470
COC à la copie la même valeur que celle
de l’original que si elle est certifiée conforme par l’officier public, le même
texte reconnaît depuis sa réforme en 2000 la même valeur aux copies réalisées
selon des procédés techniques qui procurent toutes les garanties de leur
conformité à l’original. L’alinéa 3 de l’article 471 nouveau du COC répute
copie fidèle et durable « toute reproduction de l’original qui entraîne
une modification irréversible du support matériel tels que le microfilm ou la
microfiche ou tout autre procédé d’archivage électronique ou optique ».
Avec l’article 453 le législateur reconnaît la signature électronique qui consiste dans l’utilisation d’un procédé
d’identification fiable garantissant le lien entre ladite signature et le
document électronique auquel elle se rattache. Ainsi, le document électronique
est reconnu. Il fait preuve au même titre qu’un acte sous seing privé.(art.453
bis).


Toute cette évolution a prépare
le terrain sur le plan juridique au développement du commerce électronique. (La
loi du 9 août 2001 sur les échanges et le commerce électronique.


Avec la réforme de 2000 le
législateur tient compte de l’évolution technologique en même temps qu’il
consacre une nouvelle manifestation du rapprochement entre droit civil et droit
commercial.





B- CONSEQUENCES DU PRINCIPE





Le principe
de la liberté de la preuve ne concerne pas que les actes de commerce. La
formule de l'article 598 C.C. est générale, elle vise "les engagements
commerciaux
" ce qui couvre aussi bien les engagements d'origine
volontaire (contrats et engagement unilatéraux) que ceux d'origine
non-volontaires (délits, quasi-délits, quasi- contrats). Encore faut-il
rappeler cependant que l’application de ce régime concerne essentiellement les
engagements volontaires seuls qui bénéficient de ce régime , étant donné qu’en
en matière civile, les engagements non volontaires sont soumis par principe au
système de la preuve libre. C’est pourquoi la formule de la version arabe de ce
texte nous paraît plus adéquate lorsqu’elle ne vise que les « contrats
commerciaux ».


La principe
de la liberté de la preuve s'applique quelle que soit la qualité du partenaire
du commerçant. Autrement dit, ce principe fonctionne aussi bien lorsque les
deux parties à l'acte sont commerçantes ou lorsque l'une d'elles seulement
l'est. C'est là une autre différence entre le droit tunisien et le droit
français qui depuis 1980 a limité l'application du principe de la liberté de la
preuve aux cas où les deux parties à l'acte ont la qualité de commerçant.








SECTION II : L'EXECUTION DES ACTES DE COMMERCE





L'exécution
des actes de commerce est souvent présentée comme différente, dans son régime
de celle des actes civils. Il convient de vérifier cette présentation
concernant la solidarité (§1) et le paiement (§ 2).





§. 1- LA SOLIDARITE





A- Contenu de
la rEgle






La
solidarité est active ou passive. Elle est active lorsque, entre plusieurs
créanciers, chacun d'eux a le droit d'exiger et de toucher la totalité de la
créance; le débiteur n'étant tenu de s'exécuter qu'une seule fois entre les mains de l'un de ses
créanciers solidaires. L’exemple est celui du détaillant qui s'approvisionne
chez plusieurs grossistes agissant en même temps sans être associés (V. art.
164 C.O.C.)





La solidarité est passive
lorsqu'il y a plusieurs débiteurs et que chacun d'eux est personnellement tenu
de la totalité de la dette. Le créancier peut de son côté demander l'exécution,
et l'obtenir, à n'importe lequel de ses débiteurs, mais il n'a le doit de se
faire payer qu'une seul fois (art. 176 C.O.C). En droit civil, la solidarité,
qu'elle soit active ou passive, ne se présume pas (art. 163 et 174). Elle
résulte soit de la loi soit de la convention.





En droit
commercial la solution est différente. Pour la solidarité passive l'art. 175 c
o c énonce que "la solidarité
est de droit dans les obligations contractées entre commerçants, pour affaires
de commerce si le contraire n'est exprimé par le titre constitutif de
l'obligation ou par la loi
". Entre commerçants la solidarité passive
est donc présumée, (le principe civiliste est inversé). En France, la règle de
la solidarité passive entre commerçants est le résultat d'un usage consacré par
la Cour de cassation (Cass. req. 20 Oct. 1920, D.P. 1920, 1. 161, note Matter).





La solidarité active ne se
présume pas, les articles 163 à 173 C.O.C. ne contiennent pas un disposition
similaire à l'art. 175 C.O.C. (solidarité passive).





B- PortEe de
la règle






La
présomption de solidarité passive est une présomption simple. Elle peut être
combattue par la preuve contraire. Cette preuve peut porter sur la
démonstration de l’absence de l’une ou des deux conditions de l ’article 175
COC. En effet la présomption de solidarité passive entre commerçants ne peut
être invoquée que contre des commerçants pour affaire de commerce. Ce qui
exclut la possibilité de l'invoquer lorsque les codébiteurs ou l’un d’eux
seulement n’ont pas la qualité de commerçant. Il faut ensuite et alors même que
les codébiteurs ont la qualité de commerçant, que l’engagement soit pris pour
affaire de commerce. Lorsque l'engagement est pris en dehors de l'activité
commerciale , il n’y a pas lieu à invoquer cette présomption. Il en est ainsi
par exemple lorsque dans une affaire entre commerçants l'un d'eux a contracté
pour les besoins de sa vie domestique. Le fondement de cette règle réside dans
une interprétation de volonté. En traitant par un même acte , les codébiteurs
auraient un intérêt commun. C’est pour cela que le législateur autorise les
codébiteurs à prévoir une stipulation contraire et que le législateur peut écarter la solidarité des débiteurs.





Les
expressions "obligations contractées pour affaires de commerce"
de l'article 175 C.O.C. donnent à la solidarité un champ d'application qui
déborde les engagements volontaires pour atteindre même les obligations
extra-contractuelles. Mais déjà avec l’article 108 du coc la solidarité
s’applique lorsqu’il et établi que le dommage est causé par des personnes
agissant de concert, ce qui peut être le cas pour des commerçants pratiquant
des faits de concurrence déloyale.








§. 2- LE PAIEMENT





On
s'interroge sur la possibilité d'accorder des délais de grâce pour l'exécution
des actes de commerce (A) ; sur l'imputation des paiements (B) et
l'anatocisme.(C).





A- DElais de
grâce






Le droit
commercial peut paraître plus rigoureux que le droit civil relativement aux
échéances. C’est ce qui ressort de la réglementation de la lettre de change, du
billet à ordre du chèque. Les articles 338 al. 2 , 341 et 406 C.C. interdisent
en effet d'accorder des délais de grâce une fois l'échéance arrivée. C'est une
solution dont la rigueur est tempérée par les mêmes dispositions qui admettent, dans certains cas, la possibilité
d'accorder des délais de grâce, c’est notamment le cas de force majeure. Mais
il faut cependant reconnaître que de telles solutions ne sont pas spécifiques aux
commerçants étant donné que la lettre de change, le billet à ordre et le chèque
sont des moyens de paiement qui ne sont pas réservés aux commerçants.





Ces
solutions sont spécifiques à ces moyens de paiement. Elles ne sont pas des
règles de portée générale alors que la question est de savoir si l'article 137
C.O.C. s'applique en matière commerciale. Ce texte pose dans son alinéa premier
le principe qu'aucun délai de grâce ne peut être accordé par le tribunal s'il
ne résulte de la convention ou de la loi. L'alinéa 2 ajoute que si un délai de
grâce résulte de la convention ou de la loi le juge ne peut pas le proroger. Or
si on présente le droit commercial comme un droit rigoureux quant aux
échéances, on constate sans peine que le droit civil ne l'est pas moins.





La
difficulté apparaît concernant l'application de l'alinéa 3 et suivants de ce
texte. D'après cet alinéa le tribunal peut accorder un délai ne dépassent pas
un an et ne pouvant pas être renouvelé, au débiteur qui prouve que ce délai
favorise le paiement de sa dette.


Il convient d'abord d'observer que le texte
parle non pas de l'exécution d'une convention, mais de celle d'un jugement, ce
qui ne laisse pas de douter sur l'opportunité d'en envisager l'application en
matière d'obligations. Si on dépasse cette difficulté- étant donné que la
jurisprudence l'applique à cette matière sans réserve, on constate que le
législateur n'a pas excepté la matière commerciale. Or si la loi ne distingue
pas, on ne doit pas distinguer. C'est ce
qui permet de dire que l'exception est applicable aussi bien en matière civile
qu'en matière commerciale. Les différences entre droit civil et droit
commercial en matière de délais sont donc inexistantes.





B-L’ Imputation
des paiements






L’imputation des paiements est
la détermination par le débiteur ou par la loi, de celle des dettes distinctes
de ce débiteur envers le même créancier
qui doit être éteinte en tout ou en partie par un paiement insuffisant pour les
éteindre toutes . Ce sont les article 343 et 344 du C.O.C. qui la réglementent.
Le législateur y prévoit un ordre de préférence. Le paiement s'impute sur la
dette désignée par le débiteur. S'il n'a rien dit, il conserve le droit de
désigner celle qu'il a eu l'intention de payer. En cas de doute l'imputation se
fait sur la dette que le
débiteur a plus d’ intérêt à acquitter. Le législateur précise
que le préférence sera accordée à la dette échue. Entre plusieurs dettes échues l'imputation se fera sur la
dette qui offre le moins de garanties pour le créancier. Entre plusieurs dettes également garanties ; celle qui est la
plus onéreuse pour le débiteur. Entre plusieurs
dettes également onéreuses ; celle qui est la plus ancienne.





Le droit
commercial ne contient pas de dispositions analogues aux articles 343 et 344
C.O.C. Dans la mesure où le droit civil est le droit commun, il y a lieu
d'appliquer aux dettes commerciales les principes civils en matière
d'imputation des paiements.





C- capitalisation des intErEts (ANATOCISME)






C'est le fait de transformer des
intérêts en capital lui-même productif d’intérêt. C’est le fait par exemple de
prêter de l’argent (100d) à un intérêt annuel de 10%. L'intérêt stipulé fera
pour l'avenir partie du capital initial pour être lui-même productif d'intérêt
(100 + 10% = 110 -> 110 + 10% = 121d).





Avant la
réforme du 13 juin 2000 la capitalisation des intérêts était soumise au même
principe avec une exception applicable uniquement en matière de compte courant.



L'art. 1099
C.O.C. sanctionnait par la nullité, « entre toutes parties, la stipulation
que les intérêts non - payés seront à la fin de chaque année, capitalisés avec
la somme principale, et sont eux-mêmes productifs d'intérêts ». Cette règle avait une portée générale. Elle
s'appliquait aussi bien aux commerçants qu'aux non commerçants. Pour preuve, le
législateur disait que cette nullité devait atteindre les stipulations entre
toutes parties
, c’est à dire qu’il ne distinguait pas comme il le faisait pour le calcul et les
taux d’intérêts entre commerçants et non commerçants.





Cette règle
recevait exception en matière de compte courant dans l'article 736 C.C,
toujours en vigueur. L'alinéa 1er de ce texte prévoit que les créances entrant
en compte cessent d'être soumises aux règles qui leur sont propres en matière
de prescription et d'intérêts. L'alinéa 3 du même texte prévoit que les remises
produisent intérêts, tandis que l'alinéa
4 du même texte dispose que les intérêts produisent eux-même intérêts à compter
du jour ils font l'objet d'une remise en compte. La jurisprudence était claire
pour sa part quant au sens de cette exception : l'interdiction de l'anatocisme
prévue par l'art. 1099 ne s'applique pas en matière du compte courant.





Depuis la loi du 13 juin 2000
qui a modifié certaines dispositions du code des obligations et des contrats
notre droit a connu une importante évolution en la matière. Désormais, ce qui
était l’exception deviendra la règle. L’article 1098 alinéa 3 nouveau du COC
prévoit que les intérêts non payés sont capitalisés avec la somme principale. L’article
1099 nouveau précise les conditions de cette capitalisation. Il faut d’abord
que la capitalisation soit prévue par une stipulation expresse de la
convention. Peu importe la nature du rapport (civil ou commercial).Cette
solution reçoit exception en matière de compte courant. Autrement dit il n’est
pas nécessaire de stipuler par une clause expresse l’anatocisme.(art. 1099 al 4
c o c). Il faut ensuite que le défaut de paiement ne soit pas dû au créancier.
C’est une application particulière de la demeure du débiteur.





La réforme des dispositions sur
l’anatocisme unifie les solutions applicables en droit civil et en droit
commercial.





SECTION III : INEXECUTION ET LITIGES





Il s’agit ici encore de
préciser si le droit commercial adopte des solutions spécifiques à
l’inexécution des actes de commerce (§.1) et de quelle manière il prévoit de
régler les litiges auxquels ces actes peuvent donner lieu (§.2).














§. 1-
InexEcution






Une mise en
demeure est-elle nécessaire (A) et
quelle est la sanction de l'inexécution en matière d’actes de commerce (B) ?





A- La mise en
demeure






En droit
civil, le débiteur est en demeure lorsqu'il est en retard d'exécuter son
obligation totalement ou partiellement, sans cause valable (art. 268 C.O.C) .
Le créancier est-il obligé de le mettre en demeure ? Il faut distinguer deux
situations : le cas où l'obligation a assortie d'un terme et le cas où elle ne
l'est pas. Lorsqu'une échéance est
prévue , le débiteur est constitué en demeure par la seule échéance du terme
(art. 269 C.O.C.) Si aucune échéance n'est prévue, le débiteur n'est constitué
en demeure que par une interpellation formelle du créancier : la mise en
demeure est donc nécessaire dans les obligations non assorties d'un terme. Il
n' y a pas de forme fixe de la mise en demeure. Elle peut résulter d'un exploit
d'huissier notaire, d'un télégramme et même d'une citation en justice devant un
juge incompétent (269 C.O.C.). Y a -t-il lieu d'appliquer ces solutions en
matière commerciale ? Dans le silence des textes oui, dans la mesure où le
droit civil est le droit commun des relations privées.





Des
solutions exceptionnelles sont prévues par le droit commercial. Ainsi l’article
38 du code de commerce actuellement abrogé et remplacé par l’article 55 du code
des sociétés commerciales exigeait des
créanciers sociaux qui ont une dette contre la société en nom collectif de
mettre préalablement en demeure la société et les associés. Dans un arrêt du
15-2-1973 (Cass.
civ. n°8986 du 15-2-1973, B. I 87) la Cour de cassation a
approuvé les juges du fond qui ont refusé de d’élargir le domaine d’application
de ce texte à une société qui n’était pas une société en nom collectif. Il
s’agissait en effet d’ une affaire opposant deux sociétés, l'une d'elles a
reproché à la décision des juges de fond d'avoir omis d'appliquer l'art. 38
C.C. Constatant que la société contre laquelle l’action était dirigée n’était
pas une société en nom collectif, la Cour de cassation a estimé que ce texte ne
lui était pas applicable. Ainsi
peut-on déduire de cet arrêt que la Cour de cassation considère que la mise en
demeure est une solution exceptionnelle qui ne s'applique que lorsque l’action
est dirigée contre une société en nom collectif.





Comme en matière civile la mise en demeure en matière
commerciale n'est pas exigée par la jurisprudence.





B- SANCTIONS DE L'INEXECUTION





La
résolution pour inexécution en matière civile n'est pas automatique. Aux
termes de l’article 273 du COC, il faut
établir l’ impossibilité d'exécution pour obtenir la résolution d’un contrat.
C’est une différence importante entre notre droit et le droit français.
Cependant dans un arrêt du 26 février 1996, les chambres réunies de la Cour de
cassation ont remis en cause cette solution constante depuis 1959. La solution
abandonnée était pourtant en parfaite harmonie avec le monde des affaires : il
n'est dans l’intérêt de personne de briser le rapport contractuel. D'où la
nécessité de recommander l'application de l'art. 273 en matière commerciale au
cas où la jurisprudence continuerait de maintenir la nouvelle solution.





La notion
d'impossibilité d'exécution, permet de faire admettre l'idée de réfaction,
solution spécifique en droit commercial français, qui autorise le juge à
refaire le contrat en fonction de ce qu'il reste possible à faire : payer un
moindre prix, réparer l'absence
partielle de conformité avec le produit convenu , etc. Dans notre droit une telle possibilité n’est
prévue que de manière exceptionnelle ( v. par exemple l’article 8 de la loi de
1992 sur la protection du consommateur).





Autre
solution, la faculté de remplacement reconnue à l'acheteur L’art. 275
C.O.C. autorise en effet le créancier d'une obligation de faire, dont
l'accomplissement n'exige pas l’action personnelle du débiteur à la faire
exécuter lui même aux dépens du débiteur.





§.2- Litiges





Des solutions spécifiques au
droit commercial sont prévues. Elles concernent la justice commerciale (A) et la prescription (B)





A) La justice commerciale





Le législateur a procédé à deux
réformes importants dont les conséquences sur la justice commerciale ne
tarderont pas à se manifester. D'une part il a réformé l'article 40 C.P.C.C.
prévoyant la possibilité de création de chambres commerciales au sein des
tribunaux de première instance (a). D'autre part, et sans que cela soit
exclusif aux relations commerciales, il a réformé le droit de l'arbitrage en
promulguant le code de l'arbitrage (b).





a- Les chambres commerciales





Par une importante loi du 2 mai 1995 ,
le législateur a modifié l'article 40 du C.P.C.C. régissant la compétence
d'attribution du tribunal de première instance. Désormais, le paragraphe 4
dudit article prévoit la possibilité de créer par décret, au tribunal de
première instance, des chambres commerciales compétentes pour connaître des
affaires commerciales. En application de ce texte, un décret du 11 mars 1996 a
créé des chambres commerciales au sein des tribunaux de première instance du
siège des différentes cours d'appel de la République (Tunis, le Kef, Sousse,
Monastir, Sfax, Gabès, Gafsa et Médenine).





La création
de ces chambres par décret est un moyen souple qui permet d'adapter
l'organisation judiciaire au besoins de la vie économique d'une région ou d'une
ville.





Les chambres
commerciales ne connaissent pas de toutes les affaires commerciales, celle-ci
sont définies par le paragraphe 5 de l'article 40 comme étant celles qui
opposent les commerçants en raison de leurs activités commerciales
. En sont
donc exclues les affaires opposant des commerçants à des non-commerçants ou
encore celles opposant des commerçants pour des affaires non-commerciales. Il
ne s'agit donc de chambres spéciales aux commerçants, chose qui aurait été de
nature à laisser penser à un privilège - injustifié- en faveur de commerçants
mais des chambres spécialisées dans un type déterminé d'affaires
commerciales.






Cette
spécialisation transparaît à travers la composition de ces chambres. En effet,
lorsqu'il connaît des affaires civiles le tribunal de première instance est
composé d'un président et de deux assesseurs, magistrats professionnels (art.
40 al. 3 C.P.C.C.). En revanche la chambre commerciale se caractérise dans sa
composition par l'adjonction à cette structure de deux membres commerçants
désignés pour trois ans par arrêté du ministre de la justice.





Les deux
membres commerçants viennent soit s'ajouter au collège du tribunal soit se
substituer aux deux magistrats professionnels.





Dans le premier cas,
c'est-à-dire, lorsque la chambre commerciale est composée d'un président de
deux assesseurs et de deux membres commerçants, elle est appelée à statuer sur
trois catégories de litiges:


1°- les litiges relatifs à la constitution, la direction,
la dissolution ou la liquidation des sociétés,


2°- les litige se rapportant au redressement ou à la
faillite des entreprises en difficulté économique,


3°- enfin, lorsque la chambre commerciale est saisie sur appel des décisions rendues en
matière commerciale par les tribunaux cantonaux de son ressort.





Dans le second cas,
c'est-à-dire lorsque les membres commerçants se substituent aux assesseurs
magistrats professionnels, la chambre commerciale connaît de tous les litiges
commerciaux qui ne rentrent pas dans la liste prévue au paragraphe 6 de
l'article 40 C.P.C.C. à savoir, le contentieux des effets de commerce lorsqu’il
oppose des commerçants ou celui des
contrats commerciaux.





La
spécialisation des chambres commerciales ne s'est pas réalisée grâce à la
création d'une formation spécialisée ou d'un recyclage de magistrats
professionnels. Ce sont là des procédés lents et coûteux mais dont l'efficacité est peu contestable en ce
qu'elle associe la maîtrise de la technique juridique à une connaissance
adéquate du monde des affaires. La méthode adoptée par la réforme de 1995 a
consisté dans l'injection au sein du
tribunal de première instance de membres de la profession sans faire de la
chambre commerciale une juridiction exclusivement composée de commerçants comme
c'est le cas en droit français. C'est le système de l' échevinage. Le
pragmatisme de la solution n'est pas mis en doute. Les assesseurs commerçants
éclairement les juges par leur expérience. C'est un système jugé supérieur a
celui des tribunaux élus.





Cependant les assesseurs
n'ont qu'un avis consultatif. Leur
absence ne justifie pas le sursis à statuer (art. 40 al. Cool ce qui n'est pas
sans influence sur la garantie des droits des justiciables notamment lorsque
cette absence donne lieu à une décision rendue par un juge unique (ce qui
est le cas des affaires qui doivent normalement être examinées par
un président magistrat professionnel et deux assesseurs
commerçants). De plus cette spécialisation demeure limitée au tribunal de
première instance. Devant les cours d'appel et la Cour de cassation la
spécialisation est simplement de fait.





La question
de savoir si la chambre commerciale peut statuer sur sa propre
compétence ; c'est-à-dire si elle doit se déclarer incompétente ou si elle doit transmettre le dossier de
l'affaire au tribunal de premier instance chaque fois que le litige ne relève
pas de ses attributions doit être résolue à partir des règles régissant la
compétence d'attribution.





Les règles
régissant la chambre commerciale (art. 40) ne sont pas des règles de procédure
mais des règles de compétence. C'est une compétence spéciale exclusive : seule
la chambre commerciale peut connaître des affaires spécialement désignées par
le texte qui l'organise. Ce texte l'investit d'un pouvoir propre qui se
manifeste dans le fait qu'elle rend ses
décisions en son propre nom. (La chambre commerciale, composée....). Il
résulte de ce qui précède que la chambre commerciale doit se déclarer
incompétente pour connaître des affaires qui ne relèvent pas normalement de sa
compétence telle que définie par l'article 40 al 5 du C.P.C.C.





Un telle
conclusion tranche évidemment avec l'un des objectifs de la réforme de 1995 à
savoir la solution rapide des litiges commerciaux. C'est la raison pour
laquelle la pratique est divisée. Si, certaines chambres se déclarent
incompétentes lorsqu'elles ne sont pas saisies d'affaires commerciales au sens
de l'art. 40 alinéa 5 du C. P. C. C,
d'autres se contentent de transmettre le dossier de l'affaire au tribunal de
première instance dans sa formation de
droit commun. Malgré la faveur qu'elle a rencontré chez une partie de la
doctrine, la première solution semble ne
pouvoir se justifier que par des considérations de fait. On ne saurait,
cependant, contrevenir aux règles élémentaires sur le compétence d'attribution
au motif qu'elles sont contraires à l'esprit d'une réforme. La compétence exclusive
peut, de l'avis d'une doctrine autorisée, aller à l'encontre de l'intérêt d'une
bonne justice qu'elle se propose pourtant de réaliser. Il appartient donc au
législateur lui-même d'apporter les correctifs nécessaires afin que les règles
actuelles ne fassent pas obstacle à la réalisation des l'objectifs de cette
réforme. Il reste que la rigueur des règles en vigueur ne doit pas faire
oublier l'importante évolution de notre doit non seulement au point de vue de l'organisation judiciaire, mais
aussi quant aux pouvoirs de la chambre commerciale. En disposant que cette
chambre peut être investie par les parties du pouvoir de statuer sur le litige
selon les règles de l'équité, le législateur dote la justice étatique de l'un
des avantages de la justice arbitrale.








b) La justice arbitrale





La justice
arbitrale est une justice privée. Les arbitres sont des personnes privées
investies du pouvoir de juger par ceux qui les ont désignés. C'est une justice
parallèle : elle oeuvre là ou la justice étatique a vocation à dire le droit.





Les parties
peuvent prévoir dès la formation du contrat, avant donc même la naissance de
tout litige, qu'elle soumettraient leur conflit à l'arbitrage. On parle alors
de clause compromissoire. Elles peuvent, une fois le litige né, s'entendre
pour soumettre cette contestation à un tribunal arbitral, c'est le compromis
d'arbitrage.
L'arbitrage peut aussi bien être interne qu'international.





L'arbitre ne
peut être qu'une personne physique. (art. 10 du code de l'arbitrage.), si la
convention d'arbitrage désigne une personne morale le rôle de celle-ci se
réduit à désigner le tribunal arbitral (art. 10 al. 2 ). La saisine du tribunal arbitral, ainsi que l'existence d'un
compromis ou d'une clause compromissoire rendent la justice étatique incompétente
pour connaître de litige (art. 19 C.A).





La procédure
est caractérisée par sa souplesse mais en même temps des gardes fous sont posés
afin de prévenir les abus (ex : la procédure débute dès la réception par le
défendeur de la demande de soumission de différend à l'arbitrage, art. 9;
prorogation de l'instance par le tribunal arbitral d'arbitrage mais limitation
du délai maximal dans lequel la sentence doit être rendue art. 24) . Les
arbitres disposent de larges pouvoirs d'investigation, notamment la possibilité
d'injonction à l'une des parties de produire un preuve détenue par elle.
(article 28 al. 2). Cette possibilité n'est pas reconnue au juge civil par le
code du procédure civile et commerciale. Mais cette souplesse ne signifie pas
que les arbitres sont dispensés de respecter les grands principes de la
procédure civile et commerciale : respect des droits de défense, l’égalité des
parties motivation de la sentence, etc.





Les arbitres
appliquent le droit (une loi nationale, la loi d'autonomie ou la loi désignée
par la règle de conflit) à moins que les parties ne leur confèrent dans la
convention d'arbitrage la qualité d'amiables compositeurs. Il en résulte qu'ils
ne sont pas tenus d'appliquer les règles de droit et statuent en équité.





Le tribunal
arbitral rend une sentence qui peut faire l’objet soit d'un exécution spontanée soit d'une
exécution forcée par ordonnance du juge. Les
recours contre la sentence sont limités. L'appel voie de recours ordinaire en
droit commun est, en matière d'arbitrage interne, exceptionnel ( art. 39). Les
sentences ayant fait l'objet d'un appel ne peuvent faire l'objet d'un recours
en annulation. En matière d'arbitrage international les sentences arbitrales ne
sont susceptibles que d'annulation (art. 78).





Le rôle de
l'arbitrage est important en matière commerciale et notamment dans les
relations internationales (ce qui explique l'apport fondamental du code de
l'arbitrage qui - contrairement à la réglementation précédente - a autorisé
l'Etat à recourir à l'arbitrage dans les
relations commerciales internationales art. 7 - 5° du code de l’arbitrage. Ses
avantages sont la rapidité, le discrétion et l'économie .





B- LA PRESCRIPTION





C’est un mode d'extinction des
obligations sans satisfaction pour le créancier qui, par son inaction pendant
une durée déterminée par la loi, ne peut plus voir condamner son débiteur à
l'exécution.





En droit
civil, le délai de prescription est de quinze ans (art. 402 C.O.C.), délai de
droit commun. Contrairement au droit français où le délai de droit commun en
matière commerciale est de 10 ans (art. 189 bis C.C., le délai de droit civil
étant de 30 ans), notre droit commercial ne connaît pas cette spécificité. Il
en résulte que le délai de droit commun du droit commercial est celui là même qui est retenu par le droit civil.





Il faut
toutefois tenir compte de la multiplicité des délais spéciaux qui
résultent aussi bien du code des obligations et des contrats que du code de
commerce.





Ainsi se
prescrivent pas une année de 365 jours les actions des marchands, fournisseurs
et fabricants à raison des fournitures par eux faites (403/1°) ; celle des
loueurs de meubles (403. /7°), (404./2° celle des intermédiaires (404. 7°). La
prescription a lieu, dans ces différents cas, même s'il y a continuation de
fournitures , livraison ou services (407 C.C.)





Le droit des
sociétés prévoit des délais spéciaux de prescription. Ainsi en est-il par
exemple de l’action en responsabilité
contre le gérant ou les associés auxquels la nullité est imputable.
Cette action se prescrit par trois ans à partir de la décision d’annulation passée en force de chose jugée
(art. 106 al 2 CSC.)





Des délais
plus courts ont prévus. Ainsi en est-il en matière de chèque par exemple où les actions en
recours du porteur contre les endosseurs se prescrivent par six mois à partir
de l’expiration du délai de présentation ( art. 398 al 1er CC).





La pluralité de ces délais est sans doute adaptée aux
différents situations. Mais c'est un facteur de complication incompatible avec
les exigences du crédit.





Une jurisprudence constante
n’applique les courts délais de prescription prévus par le code des obligations
et des contrats que lorsque l’affaire oppose un commerçant à un non commerçant.
Lorsque le litige oppose deux commerçants entre eux le délai de prescription
retenu est celui de droit commun de l’article 402 c o c c’est-à-dire quinze
ans. (cass. civ. 2340 5/5/64 B 21, 16562 du 11.5.89 B 197.) Le motif d’une telle solution réside dans
l’idée que les courts délais sont destinés à protéger le non commerçant dans
ses rapports avec les commerçants. Lorsqu’il s’agit de commerçants entre eux il
leur revient d’aménager par eux mêmes les moyens de leur propre protection.
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