منتدى العلوم القانونية و الإدارية
هل تريد التفاعل مع هذه المساهمة؟ كل ما عليك هو إنشاء حساب جديد ببضع خطوات أو تسجيل الدخول للمتابعة.

منتدى العلوم القانونية و الإدارية

منتدى البحوث و المحاضرات والكتب و المكتبات الخاصة بطلبة العلوم القانونية و الإدارية
 
الرئيسيةالتسجيلدخول
شاطر
 

 بحث السكوت كطريق للتعبير عن الارادة

استعرض الموضوع التالي استعرض الموضوع السابق اذهب الى الأسفل 
كاتب الموضوعرسالة
ندى
عضـو مشـارك
عضـو مشـارك


انثى
عدد الرسائل : 36
العمر : 32
البلد : الجزائر
تاريخ التسجيل : 15/04/2009

بحث  السكوت كطريق للتعبير عن الارادة Empty
مُساهمةموضوع: بحث السكوت كطريق للتعبير عن الارادة   بحث  السكوت كطريق للتعبير عن الارادة Emptyالأحد مايو 23, 2010 9:48 pm

خطــــــة البحــــث
 مقدمـــــــة.
 المبحث الأول: مفهوم السكوت.
- المطلب الأول: التعريف بالسكوت و تمييزه عن التعبير الضمني
• الفرع الأول: نعريف السكوت.
- أولا: التعريف اللغوي للسكوت.
- ثانيا: التعريف الاصطلاحي للسكوت.
• الفرع الثاني: تمييز السكوت عن التعبير الضمني للإرادة.
- المطلب الثاني: طبيعة السكوت.
• الفرع الأول: استحالة الأخذ بالسكوت للتعبير عن الإرادة.
• الفرع الثاني: إمكانية الأخذ بالسكوت للتعبير عن الإرادة.
 المبحث الثاني: خالات صلاحية السكوت للتعبير عن القبول (الإرادة).
- المطلب الأول: حالات الأخذ بالسكوت في ظل التشريعات المقارنة.
• الفرع الأول: في ظل التشريع الأردني.
• الفرع الثاني: في ظل التشريع المصري.
- المطلب الثاني: خالات الأخذ بالسكوت في ظل التشريع الجزائري.
• الفرع الأول: في حالة إقرار القانون.
• الفرع الثاني: في حالة السكوت الملابس.
- أولا: إذا كانت طبيعة المعاملة أو العرف التجاري تدل على ذلك.
- ثانيا: حصول تعامل سابق بين المتعاقدين.
- ثالثا: إذا كان الإيجاب لمصلحة من وجه إليه.
 خاتــــــــــــمة.


مقدمـــــــــة:
لا ريب أن الإرادة هي جوهر العقد، ولكي ينعقد العقد يجب أن يوجد الشخص إرادة ذاتية يعتد بها القانون، ولا يكف وجودها وإنما يجب التعبير عنها فالقانون لا يعتد بها إلا إذا ظهرت للعالم الخارجي،والقاعدة أن للشخص الحرية في أن يعبر عن إرادته بالطريقة التي تحلو له. مثلما نصت المادة60 من التقنين المدني الجزائري بقولها:"التعبير عن الإرادة يكون باللفظ و بالكتابة، أو بالإشارة المتداولة عرفا، كما يكون باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه.
ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنيا إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحا ".
فالعاقد له الحرية الكاملة في ذلك ،فالقانون لا يستلزم أن يكون التعبير عن الإرادة بطريقة معينة وهذا تطبيقا لمبدأ رضائية العقود، ولا يستثنى من ذلك إلا الحالات التي نص عليها القانون .وكطريق للتعبير عن الإرادة هناك تعبير صريح وتعبير ضمني وهناك جدل حول إذا كان السكوت يعتبر كطريق من طرق التعبير عن الإرادة ولما كان العقد عبارة عن تلاقي إرادتين متطابقتين هما الإيجاب والقبول، لذلك يجب أن نعرض لمدى صلاحية السكوت في أن يكون تعبيرا عن أي منهما ونطرح لدراسة ذلك الإشكال التالي:هل يعتد بالسكوت كتعبير عن الإرادة؟







المبحث الأول: مفهوم السكوت:
و نتناول في دراستنا لهذا المبحث التعريف بالسكوت و تمييزه عن التعريف الضمني للإرادة و طبيعته.
المطلب الأول: التعريف بالسكوت و تمييزه عن التعبير الضمني:
للتمييز بين التعريف الضمني للإرادة و السكوت يجب علينا التطرق لتعريف هذا الأخير.
الفرع الأول: تعريف السكوت:
أولا: التعريف اللغوي للسكوت:
يعرف السكوت لغة على أنه السكون و الإمساك و الصمت و عدم الكلام أي أنه موقف من لا يريد التعبير عن فكرة و يمسك عن إبداء رأيه( ).
ثانيا: التعريف الاصطلاحي للسكوت:
يكاد الفقه القانوني يتفق على أن السكوت موقف سلبي لا يدل على شيء بحسب الأصل.
لكن هذا السكوت إذا أحاطت به ظروف و لابسته ملابسات جعلته يِؤخذ على تعبير معين، فإنه يعتد به على هذا النحو و هذا ما يعرف بالسكوت الملابس الذي تلابسه ظروف معينة تجعله يفيد دلالة القبول و هذه الظروف و ما تحمله من دلالة على القبول تعتبر مسألة موضوعية تدخل في السلطة التقديرية لقاضي الموضوع( ). أما عدم اقتران السكوت بظروف و ملابسات تدل على القبول و هو ما يعرف بالسكوت المجرد و ليس له أي دلالة على القبول إلا أنه ليس هناك ما يمنع بطبيعة الحال أن يخرج نص القانون أو الاتفاق عن هذا الأصل و يعطي لهذا السكوت دلالة القبول ( ).

الفرع الثاني: تمييز السكوت عن التعبير الضمني للإرادة:
الأصل أن السكوت لا يعتبر تعبيرا عن الإرادة، فالسكوت عدم فلا يدل على قبول، و لا على رفض، و هو يختلف عن التعريف الضمني الذي يعتبر عملا إيجايبيا تستفاد منه إرادة العاقد( ).
فينبغي التفريق بين التعبير الضمني للإرادة و بين السكوت، فالتعبير الضمني وضع إيجابي، أما السكوت فهو مجرد وضع سلبي و قد يكون التعبير الضمني بحسب الأحوال إيجابا أو قبولا أما السكوت فمن الممتنع على وجه الإطلاق أن يتضمن إيجابا( ).
فمن غير المنطقي أن يكون السكوت يعبر عن الإيجاب لكن هناك من أورده كذلك في القضاء الانجليزي.
فيجب عدم الخلط بين التعبير الضمني و السكوت الملابس و ذلك للأسباب الآتية:
أولا: أن التعبير الضمني وضع إيجابي، يستخلص من ظروف إيجابية تدل عليه. أما السكوت فهو عدم فهو مجرد وضع سلبي حتى في حالات السكوت الملابس، فإن السكوت بما يلازمه من ملابسات هو الذي يفيد القبول، لا الظروف الملابسة،أي أن القبول قد استفاد من وضع سلبي على سبيل الاستثناء.
ثانيا:أن التعبير الضمني كقاعدة عامة، القيمة القانونية نفسها التي هي للتعبير الصريح،وبالتالي للأفراد حرية التعبير عن إرادتهم بالطريقة التي تورق لهم .
ثالثا: وبناء على ما تقدم،قد يكون التعبير الضمني إيجابا أو قبولا أما السكوت فمن غير الممكن إطلاقا ومن غير المنطقي أن يتضمن إيجابا ، كما أنه لا يصلح كقاعدة عامة، أن يكون قبولا، و لا يعتبر السكوت قبولا إلا في حالات استثنائية( ).
و على ذلك لا تجدي محاولة البعض بتقريب الصلة بينهما على أساس القول بأنهما يعبران عن فكرة الإمارة أو الدلالة على التعبير لا التعبير نفسه، لأنه لو صحت هذه المقولة لوجوب القول بالصلة نفسها بين التعبير الضمني و صورتين من صور التعبير الصر يح، و هما الإشارة المتداولة عرفا و اتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكا في دلالته على حقيقة المقصود، و بذلك تختلط الأمور و تتضارب الأحكام( ).
المطلب الثاني: طبيعة السكوت:
الفرع الأول: استحالة الأخذ بالسكوت للتعبير عن الإرادة:
السكوت موقف سلبي بحيث لا يمكن التعبير به عن الإيجاب و الإيجاب هو العرض الذي يتقدم به أحد المتعاقدين للآخر تاركا له أمر قبوله أو رفضه و هو أول مرحلة من مرحلتي العقد إذ أن العرض يتضمن بيانا واضحا لطبيعة الصفقة المراد إبرامها و شروطها و السكوت لا يمكن أن يكون وسيله لهذا البيان، و لذلك يثور التساؤل بالنسبة للقبول فإذا وجه شخص لآخر إيجابا بإبرام فلم يرد عليه الآخر بالقول و لا بالكتابة و لا بالإشارة و لم يفعل ما يفيد موافقته على قبول إيجاب أو رفضه بل سكت.
و السكوت ليس تعبيرا ضمنيا عن الإرادة فإن الإرادة الضمنية تستخلص من ظروف إيجابية تدل عليها كما سبق بيان ذلك أما السكوت فهو العدم.
و القاعدة العامة أن السكوت لا يصلح تعبيرا عن الإرادة، و يعبر فقهاء الشريعة الإسلامية عن ذلك بقولهم: "لا ينسب لساكت قول" و معنى ذلك لا ينسب إلى الساكت إرادة، لا بقبول الإيجاب و لا برفضه( ).
الفرع الثاني: إمكانية الأخذ بالسكوت للتعبير عن الإرادة:
إذا كانت القاعدة العامة أن لا ينسب لساكت قول باعتبار السكوت لا يعد تعبيرا عن الإرادة، إلا أنه في بعض الحالات قد ينسب فيها قول لمن يسكت عن الكلام، و بالتالي يعد السكوت تعبيرا عن الإرادة، و هذه الحالات تتعلق بالقول فقط، و هي حالات تقابلها ظروف معينة من شأنها أن تحمل على القول باعتبار السكوت قبولا، و قد نصت المادة 68/2 من القانون المدني على أنه يعتبر السكوت عن الرد قبولا إذا اتصل الإيجاب بتعامل سابق بين المتعاقدين أو كان الإيجاب لمصلحة من وجه إليه( ).

















المبحث الثاني: حالات صلاحية السكوت للتعبير عن القبول(الإرادة):
المطلب الأول: حالات الأخذ بالسكوت في ظل التشريعات المقارنة:
الفرع الأول: في ظل التشريع الأردني:
القاعدة العامة التي تبناها القانون المدني الأردني هي أنه لا ينسب لساكت قول. و لكن السكوت في معرض الحاجة بيان و يعتبر قبولا.
و يعتبر السكوت قبولا بوجه خاص إذا كان هناك تعامل سابق بيت المتعاقدين و اتصل الإيجاب بهذا التعامل أو إذا تمخض الإيجاب بمنفعة من وجه إليه. هذه القاعدة تطبق بصفة مطلقة فيما يتعلق بالإيجاب ذلك أنه يفترض موقفا إيجابيا و بالتالي فإن السكوت أبعد ما يكون من كونه إيجابا.
و بالنسبة للقبول أورد المشرع الأردني استثناءات يعد فيها السكوت قبولا و هو ما يطلق عليه السكوت الملابس، و كما جاء بالنص في حالة وجود تعامل سابق بين المتعاقدين أو إذا تمخض الإيجاب لمنفعة من وجه إليه:
مثال الأولى: أن يعتاد تاجر على طلب بضاعة من آخر فيرسلها له هذا الأخير دون أن يعلمه بالقبول إذا تكرر الطلب من العميل لشيء مما يدخل في تعاملهما السابق فإن سكوت التاجر كعادته يعد قبولا منه.
و مثال الثانية أن يعرض التاجر على عميله تخفيض سعر السلعة و سكت العميل أو أن يقوم المؤجر بتخفيض الأجرة للمستأجر فإن سكوت المستأجر يعتبر قبولا و حالة السكوت الملابس الواردة في النص لا تعدو كونها أمثلة و توجد تطبيقات أخرى كثيرة غيرها.( ).

الفرع الثاني: في ظل التشريع المصري:
قد يصلح السكوت تعبيرا عن الإرادة في الحالات التالية:
• طبيعة المعاملة أو العرف التجاري أو غير ذلك من الظروف التي تدل على اعتبار السكوت قبولا. مثال ذلك أن يرسل المصرف بيانا إلى العميل عن حساب لديه و يذكر فيه عدم الاعتراض عليه خلال مدة معينة يعتبر إقرارا له.أن يرسل المحل التجاري البضاعة المطلوبة من العميل و بضع في قائمة الحساب شروطا مطبوعة مكملة للتعاقد و سكت عنها دون اعتراض.
• وجود تعامل سابق بين المتعاقدين: و يعتبر هذا أيضا السكوت الملابس قبولا إذا كان يستفاد من سبق التعامل بين الطرفين، أي أن أحدهما لا ينتظر من الآخر الإدلاء بتعبير صريح على قبول التعاقد. مثال ذلك التاجر الذي اعتاد في موعد دوري معين أن يرسل إلى عميله نوعا معينا من السلع و اعتاد العميل قبولها دون أن يصرح إيجابا أو سلبا.
• إذا كان الإيجاب لمنفعة من وجه إليه الوجوب. و مثال ذلك أن يعرض المؤجر على المستأجر تخفيض الأجرة أو يعرض التاجر على العميل تخفيض ثمن السلعة أو كمن يعرض على آخر أن يهبه مالا من أمواله و كل ذلك متروك لتقدير القاضي.
المطلب الثاني: حالات الأخذ بالسكوت في ظل التشريع الجزائري:
و بالرغم من أن المبدأ العام يقضي بأن السكوت لا يصلح تعبيرا عن الإرادة ومن ثم لا يعتبر قبولا، إلا أن هذا المبدأ ترد عليه استثناءات فيصلح للتعبير عن القبول في حالتين: في حالة إقرار القانون، و في حالة السكوت الملابس.
المطلب الثاني: حالات الأخذ بالسكوت في ظل التشريع الجزائري.
الفرع الأول: في حالة إقرار القانون:
و المقصود بالقانون سواء كان مصدره التشريع أو العرف. و من أمثلته نص التشريع على اعتبار السكوت قبولا ما قضت به المادة 355/1 مدني جزائري بقولها: " في البيع على شرط التجربة يجوز للمشتري أن يقبل المبيع أو يرفضه و على البائع أن يمكنه من التجربة، فإذا رفض المشتري المبيع يجب عليه أن يعلن الرفض في المدة المتفق عليها، فإن لم يكن هناك اتفاق على المدة، ففي مدة معقولة يعينها البائع، فإذا انقضت هذه المدة و سكت المشتري مع تمكنه من تجربة المبيع اعتبر سكوته قبولا."
كذلك يقضي العرف التجاري، أنه في حالة إرسال البنك كشف حساب جاري لعميل لديه، فسكت العميل و لم يعترض اعتبر سكوته قبولا بصحة الحساب( ).
الفرع الثاني: في حالة السكوت الملابس:
و الحالة الثانية من حالات الأخذ بالسكوت و اعتباره تعبيرا عن القبول إذا لابسته ظروف معينة يؤخذ منه أن الموجب و هو الذي صدر منه الإيجاب، لا ينتظر أو يتوقع الرد بالقبول و لكنه بالمقابل ينتظر الرد في حالة الرفض فقط. فالسكوت الملابس هو اقتران السكوت بظروف و ملابسات ترجح أنه قبول الإيجاب، و قاضي الموضوع يستخلص ذلك من الظروف و الملابسات التي سبقت صدور الإيجاب والتي عاصرته و من طبيعة العقد.
الأخير ويعتبر سكوته قبولا لأن الوعد يتضمن منفعة للموعود له ويلزمه بأي التزام . ومن ذلك أيضا أن يعرض تاجر جملة على تاجر تجزئة بينهما معاملة دائمة، أن يضع سيارة تحت تصرفه لتوزيع البضاعة على زبائنه، رغبة منه في الاحتفاظ بتاجر التجزئة عميلا له،فيسكت هذا الأخير،فإن سكوته يعتبر قبولا.( ).
وجميع هذه الحالات أوردناها على سبيل المثال لا الحصر.فكل سكوت تقترنه ملابسات تدل على الرضا فهو سكوت ملابس ، ويعتبر تعبيرا عن الإرادة بالقبول. كما إذا علم الموكل بتجاوز الوكيل حدود الوكالة فسكت ،فيعتبر سكوته إجازة ، كما في حالة بيع ملك الغير وسكت المالك الحقيقي بعد علمه دون عذر فإن سكوته يعتبر إقرارا منه بالبيع.
وفي كل ما سبق من الأمثلة والفروض لو لو أراد أن الساكت أن يعترض لتكلم، ولكنه سكت في معرض الحاجة، ولذا يعتبر سكوته بيانا طبقا لقول فقهاء الشريعة الإسلامية في هذه الحالة " السكوت معرض الحاجة بيان".
وتجدر الإشارة أنه وبالرغم من أن الإيجاب في مصلحة من وجه إليه إلا أن الموجب له بإمكانه الرفض، فالسكوت هنا دلالة نسبية عن القبول،فبإمكان الموهوب له رفض الهبة ،وهنا دلالة نسبية عن القبول ،فبإمكان الموهوب له الرفض الهبة،في ذلك حتى نميز ما أنه أي إيجاب لا يكون ملزما دوما .( )




















خاتمــــــــــــــــــة:
في النهاية نتوصل إلى أن السكوت لا يصلح كأصل عام عن الإرادة، فالسكوت عدم فلا يدل على قبول ولا على رفض وهذا ما عبر عنه فقهاء الشريعة الإسلامية بقولهم،"لا ينسب لساكت قول." وهو يختلف عن التعبير الضمني للإرادة الذي يعتبر عملا إيجابا أو قبولا أما السكوت فهو وضع سلبي ولا يمكن على الإطلاق أن يكون إيجابا وإنما يمكن أن يكون قبولا فقط وهذا في حالات استثنائية محددة تتضمنها القاعدة الفقهية "السكوت ولا يؤخذ به كطريق للتعبير عن الإرادة إذ انه وكأصل عام لا يعتبر وسيلة من وسائل التعبير عنها ولكنه أحيانا يلعب دورا بسيطا في إبرام التصرفات القانونية ،وهذا الدور محدد بموضوع القبول عند ورود تلك الحالات الاستثنائية على ذلك التصرف القانوني.















قائمة المراجع:
أولا:الكتب:
1- أمجد محمد منصور،النظرية العامة للالتزامات:مصادر الالتزام،دار الثقافة ،عمان،2007.
2- فاصلي ادريس،الوجيز في النظرية العامة للالتزام،قصر الكتاب،2007،د.م.ن.
3- محمد صبري السعدي، الواضح في شرح القانون المدني:النظرية العامة للالتزامات ،مصادر العقد والإرادة المنفردة،ط4،دار الهدى،عين مليلة،2009.
4- نبيل ابراهيم سعد،النظرية العامة للإلتزام:مصادر الإلتزام:مصادر الإلتزام،ج1،دار الجامع الجديده،القاهرة،2004.
5- المنجد في اللغة العربية المعاصرة،ط2،دار المشرق،بيروت.
ثانيا: النصوص القانونية:
1-أمر رقم 75-58،مؤرخ في 20 رمضان عام 1395ه،لموافق ل 26 سبتمبر سنة 1975،المتضمن القانون المدني،ج ر عدد 78،صادرة في 30-09-1975م ،المعدل والمتمم.
2- قانون رقم 84-11،مؤرخ في 09 رمضان 1404ه الموافق ل 9 يونيو 1984،يتضمن قانون الأسرة ،المعدل والمتمم.
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
 
بحث السكوت كطريق للتعبير عن الارادة
استعرض الموضوع التالي استعرض الموضوع السابق الرجوع الى أعلى الصفحة 
صفحة 1 من اصل 1
 مواضيع مماثلة
-
» اريد بحث من فظلكم عن صحة التراضي و عيوب الارادة

صلاحيات هذا المنتدى:لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى
منتدى العلوم القانونية و الإدارية :: قسم السنة الأولى :: منتدى البحوث القانونية للسنة الأولى-
انتقل الى: